6. Schadenersatz

a) Schadensbegriff

Die Konvention enthält keine Definition des Schadenersatzes. Sie verwendet den herkömmlichen zweigliedrigen Schadensbegriff, welcher sowohl erlittene Verluste (damnum emergens) als auch entgangenen Gewinn (lucrum cessans) umfasst. Dies ist der traditionelle Interessebegriff des römischen Rechts, der in das gemein-europäische Recht Eingang gefunden hat, aber auch in den Ländern des Common Law verwendet wird (interesse est damnum positivum et lucrum cessans).

Der Schadenersatz ist in Geld zu leisten. Realerfüllung ist in der Konvention nicht vorgesehen. Dies ergibt sich klar aus der englischen Fassung von Art. 74 Abs. 1 (... consists of a sum equal to the loss ...).

aa) Ausgleichsprinzip und Kommerzialisierungsverbot

Der Schadenersatz erschöpft sich im Geldausgleich der erlittenen Nachteile. Der Geschädigte soll durch die Geldzahlung so gestellt werden, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Er soll danach nicht ärmer sein, aber auch nicht reicher. Der Schadensfall darf nicht zum Glücksfall werden, daher das Kommerzialisierungsverbot. Im Schadensbegriff stecken keinerlei pönale Elemente. Punitive damages, wie wir sie aus dem US-amerikanischen Recht kennen, gibt es nach der Konvention nicht. Mit dem Schadenersatzanspruch kann auch ein etwaiger Verletzergewinn nicht herausverlangt werden. Hat zum Beispiel der Verkäufer durch anderweitige Veräusserung einen Vertragsbruch begangen und dabei einen höheren Preis erzielt, so kann der Käufer diesen nicht fordern. Eine andere Frage ist es, ob sich ein derartiger Anspruch nach Bereicherungsrecht als Eingriffskondiktion oder nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 423 OR begründen lässt. Für derartige Ansprüche ist indes nicht das Einheitliche Kaufrecht massgeblich, sondern das nach Kollisionsrecht anwendbare Sachrecht.

Der Gedanke der Gewinnabwehr liegt schliesslich auch der Vorteilsanrechnung zugrunde. Hat also die Vertragsverletzung gleichzeitig Nachteile und Vorteile gezeitigt, so sind die Vorteile anzurechnen, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Vertragsverletzung stehen. Es gelten hier dieselben Grundsätze wie nach schweizerischem Recht.

Streitig ist die Beurteilung eines Nutzungsausfalles. Erleidet z. B. der Käufer wegen vertragswidriger Beschaffenheit der gelieferten Maschine einen Nutzungsausfall, so kann er diesen nur insoweit liquidieren, als er sich konkret in seinem Vermögen ausgewirkt hat, zum Beispiel in einem Produktionsverlust oder in den Kosten der Anmietung einer Ersatzmaschine. Entgegen einer im Schrifttum geäusserten Meinung (WEBER a. a. O. 195) ist dieser Schaden nicht quasi abstrakt zu ersetzen. Dies ist auch nicht durch Schadensschätzung nach freiem richterlichen Ermessen möglich.

Die deutsche Rechtsprechung zur abstrakten Nutzungsentschädigung bei Ausfall von Kraftfahrzeugen verstösst gegen das Kommerzialisierungsverbot und läuft auf den Ersatz eines immateriellen Interesses hinaus.

bb) Vermögensschäden und Nichtvermögensschäden

Der Ersatz beschränkt sich auf Vermögensschäden. Die deutsche und teilweise auch die schweizerische Literatur unterstellen unbesehen das Modell des Vermögensvergleiches nach der sog. Differenzhypothese (vgl. z. B. SCHLECHTRIEM/STOLL Art. 74 CISG Rn 2; WEBER 192) und die Maxime der Totalreparation (vgl. zu beiden etwa SCHLECHTRIEM/STOLL Art. 74 CISG Rn 2, 11ff.; WEBER a. a. O. 192, 195).

Dies ist eine bedenkliche Vorwegnahme nationaler Begriffe und materieller Rechtsregeln. Von Totalreparation kann man nur reden, wenn man sich dabei klarmacht, dass der Umfang des Schadenersatzes nicht nach einer abstrakten Formel errechnet, sondern nur durch Wertung ermittelt werden kann. Die Differenzhypothese ist ein typisches Produkt pandektistischer Begriffsjurisprudenz. Nach dieser Theorie soll sich der Schaden rechnerisch einfach aus einer Subtraktion zweier Bilanzen ergeben. Niemand ermittelt aber den Schadenersatz durch die Aufstellung zweier Gesamtvermögensbilanzen, einer nach dem Istzustand, einer nach dem hypothetischen Sollzustand, wie er sich ohne schädigendes Ereignis ergeben hätte. Diese Formel ist operational nicht brauchbar. Sie verschleiert zudem, dass der Richter bei der Ermittlung des Schadenersatzes ohne normative Elemente nicht auskommt.

Der Interessebegriff ist dem Abkommen fremd. Daher finden wir auch die Unterscheidung zwischen Erfüllungs- und Vertrauensinteresse nicht. Hieraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass das Abkommen die Anwendungsfälle des Vertrauensinteresses (negatives Interesse) nicht anerkennt (so WEBER 192).

Immaterielle Interessen sind jedoch auch dann nicht zu ersetzen, wenn die vertragsbrüchige Partei mit einem solchen Schaden rechnen musste (so aber WEBER und SCHLECHTRIEM/STOLL a. a. O.).

b) Garantiehaftung

Im Prinzip ist die Haftung eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung nach dem Vorbild des angelsächsischen Rechts (s. U. HUBER JBl 1989, 273, 283; EBENROTH JBl 1986, 681ff.; VISCHER, Lausanner Kolloquium 174; DORALT/WELSER 126ff.). Im Ansatz liegt darin ein erheblicher Unterschied zur Verschuldenshaftung mit Exkulpationsmöglichkeit nach OR 97. Freilich verringert sich der Abstand zwischen Verschuldens- und Garantiehaftung, wenn man das Verschulden mit der ganz h. M. objektiv fasst. Allerdings ist zu beachten, dass nach h. L. die Beweislastumkehr nur das subjektive Verschulden betrifft, nicht hingegen die objektive Pflichtverletzung (vgl. BGE 115 Ib 181; GAUCH/ SCHLUEP N 2759). Die Garantiehaftung erfasst nach dem Übereinkommen alle Fälle von Leistungsstörungen, also Nichterfüllung, Verzug und Schlechterfüllung. Der Verkäufer trägt also nicht nur das volle Beschaffungsrisiko (einschliesslich der termingerechten Leistung), sondern auch etwaige Produktrisiken. Allerdings findet das Übereinkommen gemäss Art. 5 auf die Haftung des Verkäufers für den durch die Ware verursachten Tod oder die Körperverletzung einer Person keine Anwendung. Was aber bleibt, sind Sachschäden sowie Haftungsinteressen des Käufers, der etwa seinerseits einem Abnehmer wegen Nicht- oder Schlechterfüllung einzustehen hat. Die Voraussehbarkeit des Schadensumfangs gemäss Art. 74 Satz 2 und der Entlastungsvorbehalt des Art. 79 werden in praxi wohl nur eine geringe Rolle spielen (s. dazu BIANCA/BONELL/WILL, Commentary on the International Sales Law [1987] Art. 49 Anm. 2.1.2; U. HUBER JBl 1989, 273, 283f.; für restriktive Auslegung des Befreiungsbeweises auch VISCHER, Lausanner Kolloquium 178). Zu einer sachgerechten Haftungsbeschränkung kann man nur gelangen, wenn man die Voraussehbarkeit nach Art. 74 Satz 2 möglichst eng und die Entlastungsmöglichkeit des Art. 79, entgegen der h. L., möglichst weit interpretiert.

c) Haftungsbegrenzung

aa) Voraussehbarkeitsregel

Nach Art. 74 Satz 2 darf der Schadenersatz den Verlust nicht übersteigen, den die vertragsbrüchige Partei bei Vertragsabschluss als mögliche Folge der Vertragsverletzung vorausgesehen hat oder unter Berücksichtigung der Umstände, die sie kannte oder kennen musste, hätte voraussehen müssen. Für die Aufnahme dieser Regel hat schon ERNST RABEL plädiert. Im englischen Recht ist sie seit der berühmten Entscheidung Hadley v. Baxendale aus dem vorigen Jahrhundert bekannt. Dort war in einer Dampfmühle eine Welle gebrochen. Der Fuhrunternehmer Baxendale hat sie entgegen einer Zusage nicht sofort, sondern erst mit fünftägiger Verspätung in die Fabrik zur Reparatur gebracht. Dadurch entstand ein Betriebsausfallschaden, der die Höhe des Fuhrlohnes um das 150fache überstieg. Die Richter meinten, dies sei nicht voraussehbar gewesen. Die Voraussehbarkeitsregel findet sich schon in Art. 1150 Code civil, in den sie aus einem Buch mit dem Titel "De eo quod interest" von DU MOULIN übernommen wurde. Über den Code civil hat sie auch Eingang ins nordamerikanische Recht gefunden. Nicht selten wird behauptet, dem kontinentaleuropäischen Recht sei diese Regel unbekannt. Dies ist unzutreffend. Die Voraussehbarkeit spielte schon im römischen Recht eine Rolle. Nur war sie dort in die Definition des Verschuldens eingebaut: culpam autem esse cum quod a diligente provideri poterit non esset provisum. Fahrlässigkeit liegt vor, wenn etwas nicht vorausgesehen wird, das von einem sorgfältigen Menschen hätte vorausgesehen werden können (Paulus Dig. 9, 2, 31). Noch heute spielt in den kontinentaleuropäischen Ländern die Voraussehbarkeit primär beim Verschulden eine Rolle. Sie begegnet uns indes auch als Element der haftungsausfüllenden Kausalität im Rahmen der Adäquanztheorie. Allerdings hat man sie dort bis zur Unkenntlichkeit denaturiert: Voraussehbar ist nach deutschem, schweizerischem und österreichischem Recht so gut wie alles; kommt es doch auf die objektive nachträgliche Prognose eines optimalen Beobachters an. Da man ex post immer klüger ist und obendrein den optimalen Beobachter fordert, liegt es auf der Hand, dass man mit dieser Formel auch noch so entfernte Schäden nicht von der Ersatzpflicht ausgrenzen kann. Im schweizerischen Recht ist übrigens diese Lehre ein Musterbeispiel für gesetzesferne Interpretation anhand von Standards, die im Ausland entwickelt worden sind. Art. 43 OR hat der grundlegenden Unterscheidung zwischen haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität an sich eine Absage erteilt. Gleichwohl hat man contra legem diese Figur aus Deutschland übernommen. Meist wird deshalb gelehrt, dass die Voraussehbarkeit beim Verschulden eine ganz andere sei als im Rahmen der Adäquanz. Die contemplation-rule des angloamerikanischen Rechts erfüllt die Aufgabe der Haftungsbegrenzung besser. Nach ihr genügt es, wenn der Schaden unwahrscheinlich (unlikely) war (Näheres bei KÖNIG, Voraussehbarkeit des Schadens als Grenze vertraglicher Haftung, in: LESER/VON BIEBERSTEIN, Das Haager Einheitliche Kaufgesetz und das deutsche Schuldrecht [1973] 40ff.). Es wäre zu wünschen, dass sich diese Interpretation auch bei uns durchsetzt.

Ihren primären Ort hat die Lehre von der Voraussehbarkeit freilich im Deliktsrecht, nicht im Vertragsrecht. Hier ist sie mehr oder weniger unpassend, denn es geht beim Vertrag nicht um ein zufälliges, deliktisches Aufeinanderprallen von Personen, sondern um einen finalen Kontakt, bei welchem die Interessen der Gegenseite von vornherein in das Blickfeld gerückt sind. Daher nimmt es nicht wunder, dass es in der Literatur schon zahlreiche Stimmen gibt, die alle bekannten Schadenstypen für voraussehbar halten. Voraussehbarkeit des Schadens wird man annehmen können hinsichtlich der Kosten eines Deckungsgeschäftes oder eines entgangenen Gewinns; bei Verkauf an einen Wiederverkäufer; ferner für Haftungsinteressen wie z. B. an Drittabnehmer zu leistenden Schadenersatz wegen Nicht- oder Schlechtlieferung. Nicht voraussehbar sind hingegen in der Regel Vertragsstrafen, Betriebsunterbrechungsschäden usw. (ebenso SCHLECHTRIEM, Lausanner Kolloquium [1985] 168; ders. RdW 1989, 51); ebensowenig der Verlust von Kunden oder sonstige Einbussen am Goodwill des Käufers (vgl. zu den einzelnen Schadenstypen unten f).

Geeigneter als die Lehre von der Voraussehbarkeit wäre als Haftungsbegrenzungskriterium im Vertragsrecht eine Schadensbegrenzung anhand des Vertragszwecks, der Interessen und der Risikosphären.

bb) Schadensminderungspflicht (Art. 77)

Die ersatzberechtigte Partei hat alle angemessenen Massnahmen zu treffen, um den Schaden möglichst gering zu halten.

Hierbei handelt es sich nicht um eine Pflicht, sondern lediglich um eine Obliegenheit. Ihre Verletzung vermindert den Schadenersatz.

Folgt man dem Wortlaut, so wäre der Geschädigte nur zur Minderung eines bereits eingetretenen Schadens verpflichtet, nicht hingegen zur Verhinderung eines drohenden Schadens. Es ist aber unstreitig, dass Art. 77 dahin auszulegen ist, dass er auch die Schadensverhütung einschliesst (statt aller BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 77 Anm. 3.11).

Was zur Schadensminderung oder Schadensverhütung angemessen ist, lässt sich allgemein nur in Form einer Generalklausel bestimmen. Danach ist eine mögliche Massnahme der Schadensminderung oder -verhütung angemessen, wenn sie unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben erwartet werden durfte.

Die Literatur geht hier teilweise sehr weit: Man hält sogar den Abschluss einer Betriebsausfallversicherung für notwendig (so U. HUBER, Der UNCITRAL-Entwurf eines Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge, RabelsZ 1973, 413ff.; HERBER 45ff.).

Beim Währungsrisiko plädiert WEBER (FS Keller [1989] 323ff.) schon dann für die Annahme eines mitwirkenden Verschuldens, wenn es der Gläubiger unterlassen hat, das Fremdwährungsrisiko durch ein Hedge-Geschäft abzusichern. Auch das ist zweifelhaft.

Unstreitig gehört es zu den Massnahmen der Schadensminderung, einen Deckungskauf oder -verkauf abzuschliessen, wenn dies am Markt möglich ist. Der Gläubiger darf also nicht in der Gewissheit seines Schadenersatzanspruches die Hände in den Schoss legen.

d) Leistungsbefreiung nach Art. 79 CISG

Art. 79 normiert einen Befreiungstatbestand: Danach hat die Partei für die Nichterfüllung ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, dass die Nichterfüllung auf einem ausserhalb ihres Einflussbereiches (beyond his control) liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen, zu vermeiden oder zu überwinden.

Die Entlastungsmöglicheit des Art. 79 ist mehr an der Verantwortlichkeit für Lieferbereitschaft orientiert, wie schon der Ausdruck "Hinderungsgrund" (impediment) zeigt. Dies sollte jedoch nicht dazu verleiten, in der Regelung nur den Ausschluss einer Haftung für höhere Gewalt zu sehen (so zuletzt HUBER a. a. O.; für restriktive Auslegung der Entlastungsmöglichkeit aber gegen eine Gleichsetzung mit force majeure SCHLECHTRIEM, Einheitliches UN-Kaufrecht 95). Art. 79 spricht ganz allgemein von der Nichterfüllung von Pflichten. Der Verkäufer hat zwar die Pflicht zur Lieferung vertragsmässiger Ware. Eine Untersuchungspflicht zum Schutze der Integritäts- oder Haftungsinteressen des Käufers hat er aber im allgemeinen nicht. Eine solche Pflicht kann sich nur aus dem Vertrag, aus einer Verkehrssitte, aus Treu und Glauben oder aus den Umständen des Einzelfalles ergeben. Zu den Hinderungsgründen gehören etwa Naturkatastrophen, Kriege, Aus- und Einfuhrverbote, Embargos, wohl auch Streik in der Fabrik, in der die Ware hergestellt werden soll; ebenso deren Zerstörung.

Nicht ausserhalb des Einflussbereiches hingegen liegen persönliche Leistungshindernisse des Schuldners (z. B. Krankheit). Für eigene Leute muss er stets einstehen. Art. 79 II regelt die Haftung für Dritte (Vorlieferanten, Subunternehmer). Hier wird der Schuldner nur frei, wenn für ihn selbst die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen und wenn sie auch für den Dritten vorlägen, falls Abs. 1 auf ihn anwendbar wäre. Ein Streik in einem Zuliefererbetrieb würde also die zweite Voraussetzung erfüllen, die erste hingegen nur, wenn sich der Schuldner die Ware nicht anderswo beschaffen kann.

Ein weiterer, nicht unproblematischer Punkt liegt darin, dass die Entlastungsmöglichkeit nach Art. 79 I nur für den Schadenersatzanspruch gilt, nicht für die übrigen Ansprüche, insbesondere nicht für den Erfüllungsanspruch (Art. 79 V). Das Bestehen eines Leistungshindernisses führt also lediglich zum Wegfall der Schadenersatzpflicht, ändert aber nichts am Fortbestand der Leistungspflicht. Das ist ungereimt (kritisch auch VISCHER, Lausanner Kolloquium 176f.; SCHLECHTRIEM, Einheitliches UN-Kaufrecht 96; DORALT/WELSER 128). Wird nämlich die Beschaffung der Ware durch ein ausserhalb des Einflussbereiches des Verkäufers liegendes Hindernis so wesentlich erschwert, dass dem Verkäufer die Lieferung nicht mehr zumutbar ist, so muss er von seiner Leistungspflicht befreit werden. Es handelt sich um die Fälle der Unerschwinglichkeit, die gelegentlich auch als wirtschaftliche Unmöglichkeit bezeichnet werden.

e) Ersatzfähiger Schaden

Wie bereits dargelegt, verwendet die Konvention die herkömmlichen Begriffe des positiven Schadens (erlittener Verlust) und des entgangenen Gewinns. Der positive Schaden muss tatsächlich eingetreten sein. Wie bereits dargelegt, darf dieses Erfordernis nicht durch die Zulassung freier richterlicher Schadensschätzung überspielt werden. Zum erlittenen Verlust gehören nicht nur der Nichterfüllungsschaden, sondern auch Folgeschäden der unterschiedlichsten Art. Ein wichtiger Anwendungsfall ist der sogenannte Mangelfolgeschaden, der aus der Lieferung vertragswidriger Ware resultiert. Hierauf ist bei der Erörterung der typischen Schadensrisiken näher einzugehen.

Entgangener Gewinn hat stets hypothetische, wenn nicht spekulative Züge. Zur Abwehr von überzogenen Schadenshochrechnungen empfiehlt sich die Formulierung von § 252 BGB, wonach der entgangene Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bzw. den getroffenen Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Beruft sich der Käufer auf einen entgangenen Weiterverkaufsgewinn, so ist insbesondere zu prüfen, ob ein solcher Gewinn nicht nachholbar ist. Auch sollten die branchenüblichen Gewinnspannen nicht überschritten werden.

f) Typische Schadensrisiken

aa) Beschaffungsrisiko

Die Lieferpflicht ist die Hauptverpflichtung des Verkäufers. Damit rückt der Gattungskauf und das mit ihm verbundene Beschaffungsrisiko in den Vordergrund. Der Verkäufer, der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht über die Ware verfügt, sondern diese erst von dritter Seite beschaffen muss, trägt grundsätzlich dieses Beschaffungsrisiko. Das ist auch in den Ländern des kontinentaleuropäischen Rechts nicht anders, in denen die alte gemeinrechtliche Regel genus perire non potest gilt. Sofern es Ware der verkauften Gattung überhaupt gibt, ist der Verkäufer gehalten, diese zu beschaffen. Allerdings sind hier Fälle denkbar, in denen die Beschaffung auf überobligationsmässige Schwierigkeiten stösst. Man denke an Krieg, Embargo usw. Derartige Fälle sind nach Art. 79 zu beurteilen.

Die Nichterfüllung der Verpflichtung eines Vorlieferanten befreit den Verkäufer nur unter den engen Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 2 lit. a und b.

bb) Produktrisiko

Aus der Lieferung vertragswidriger Ware können beim Käufer weitere Schäden entstehen. Man denke zum Beispiel an den Verkauf eines Gerätes, welches beim Käufer einen Brand verursacht, zum Beispiel der Friteuse-Fall des Bundesgerichts, die Lieferung eines motorschädigenden Dieselkraftstoffes, den Verkauf von Wasserstoff, welcher eine unzulässige Beimengung von Sauerstoff enthält (= Knallgas, das beim Öffnen der Flasche explodiert), um nur wenige Beispiele zu nennen. Zu beachten ist zunächst, dass nach Art. 5 Personenschäden nicht unter das Abkommen fallen. Es kommen also nur Sach- oder Vermögensschäden beim Käufer in Betracht. Beim Käufer wird es allerdings im allgemeinen nicht zu einer Verwirklichung typischer Produktrisiken kommen, denn es wird in der Regel ein Handelsunternehmen sein, welches die Ware nicht selbst verwendet, sondern weiterveräussert. Sachschäden aus Produktfehlern treten also nicht beim Käufer (und Wiederverkäufer) ein, sondern naturgemäss erst beim Verbraucher. Indessen sollte nicht verkannt werden, dass es auch im grenzüberschreitenden Verkehr industrielle Käufer gibt, welche die Sache weiterverarbeiten oder Maschinen und Geräte selbst verwenden. Weiter ist zu beachten, dass der Verkäufer über das Haftungsinteresse des Käufers auch für Mangelfolgeschäden des Verbrauchers einzustehen hat. Dies gilt gerade in den Ländern, in denen nach der EG-Richtlinie Produkthaftpflicht der Importeur verschuldensunabhängig haftet.

Die Verfasser des Abkommens haben bei der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung nicht primär an diese Produktrisiken gedacht, sondern an das bereits erörterte Beschaffungsrisiko. Dennoch fallen nach wohl überwiegender Meinung auch solche Schäden unter Art. 74.

Streitig ist zunächst, ob solche Mangelfolgeschäden generell voraussehbar sind (so z. B. U. HUBER JBl 1989, 273, 283f.; dagegen HONSELL plädoyer 1990, 43).

Eine weitere Streitfrage ist es, ob man in derartigen Fällen eine Pflichtverletzung annehmen kann. Im allgemeinen hat ja der Händler in bezug auf die Beschaffenheit der Ware keine Untersuchungspflicht. Man denke zum Beispiel an den Dieselkraftstoff-Fall, wo dem Händler eine Untersuchung weder möglich noch zumutbar ist. Dennoch gibt es Stimmen, welche eine Garantie der Vertragsmässigkeit der Waren bejahen, welche die Haftung für Mangelfolgeschäden umschliesst (so U. HUBER a. a. O.).

Wäre dies richtig, käme es hier auf eine Pflichtverletzung gar nicht mehr an.

Eine Einschränkung der Haftung für Mangelfolgeschäden würde dem internationalen Trend entsprechen, die Haftung für solche Mangelfolgeschäden dem Hersteller und nicht dem Verkäufer zuzuweisen. Eine Haftung des Herstellers und des Verkäufers nebeneinander ist auch unter wirtschaftlichen Aspekten unvernünftig, denn sie führt zu einer weiteren Produktverteuerung, weil jetzt der Bedarf nach Risikodeckung durch Versicherung beim mehrstufigen Warenabsatz an mehreren Stellen entsteht.

Auch im schweizerischen Recht ist streitig, ob der Mangelfolgeschaden nach Art. 208 Abs. 2 OR, also verschuldensunabhängig, oder gemäss Art. 208 Abs. 3 OR nur bei Verschulden zu ersetzen ist. Die Streitfrage betrifft die Abgrenzung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden.

cc) Betriebsunterbrechung

Zu den Folgeschäden gehört auch die Betriebsunterbrechung. Hier ist sorgfältig zu prüfen, was im einzelnen voraussehbar ist. In dem bereits zitierten Fall Hadley v. Baxendale wurde die Voraussehbarkeit verneint. Das lässt sich heute nicht mehr halten. Zu weit geht es aber, wenn der deutsche Bundesgerichtshof (in einem Entscheid zum EKG) auch den Verlust von Kunden, Goodwill usw. als Folgeschaden anerkennt (BGH RIW 1980, 1430; IPrax 1981, 96 - schlechter Gouda-Käse führt zu Kundenverlust; kritisch MAGNUS RabelsZ 1981, 144ff., 154f.; SCHLECHTRIEM/STOLL Art. 74 CISG Rn 123-125). Es ist keine zutreffende Abgrenzung der Risikosphären, wenn auch solche Schäden auf den Verkäufer abgewälzt werden.

dd) Haftungsinteressen

Beim Verkauf an Wiederverkäufer sind Schäden, welche der Käufer aus Weiterveräusserung vertragswidriger Ware erleidet, im allgemeinen voraussehbar. Von den Mangelfolgeschäden war bereits die Rede. Ist der Käufer Importeur, so unterliegt er inzwischen in den meisten europäischen Ländern der Produkthaftung, ansonsten haftet er nicht verschuldensunabhängig. Insoweit kommt als Haftungsrisiko des Wiederverkäufers vor allem die Rückabwicklung in Betracht. Das Haftungsinteresse des Wiederverkäufers nach dem Abkommen umfasst in diesem Falle auch den entgangenen Gewinn aus dem weggefallenen Geschäft.

g) Schadensberechnung bei Vertragsaufhebung

Besondere Regeln enthält das Abkommen für den Schadenersatz bei Vertragsaufhebung.

Die Art. 75 und 76 unterscheiden danach, ob ein Deckungskauf bzw. -verkauf durchgeführt wird (Art. 75) oder nicht (Art. 76). Bei Waren mit Börsen- oder Marktpreisen ist nach Art. 76 eine abstrakte Schadensberechnung zulässig. Diese Unterscheidung ist uns aus Art. 191 und 215 OR geläufig.

aa) Deckungsgeschäft (Art. 75)

Das Deckungsgeschäft muss in angemessener Weise vorgenommen werden. Das heisst vor allem, dass der Verkäufer die Ware im Rahmen des Selbsthilfeverkaufes nicht verschleudern darf. Der Käufer darf sich nicht zu Lasten des Verkäufers zu überhöhten Preisen eindecken. Dass bei derartigen Deckungsgeschäften das Prinzip von Treu und Glauben zu beachten ist, galt schon im römischen Recht (s. Ulpian Dig. 18, 6, 1, 3) und ist seither europäisches Gemeingut.

Die Durchführung des Deckungsgeschäftes schliesst den Ersatz weiterer Schäden nicht aus. Hierher gehören vor allem Verzugsschäden, Lager- und Transportkosten, die Kosten einer vergeblichen Andienung usw.

bb) Abstrakte Schadensberechnung (Art. 76)

Die abstrakte Schadensberechnung nach dem Marktpreis ist nach der Konvention nur zulässig, wenn der Gläubiger kein Deckungsgeschäft vorgenommen hat. Bei der abstrakten Berechnung wird einfach die Differenz zwischen Vertragspreis und Marktpreis ermittelt. Als massgeblichen Zeitpunkt für den jeweiligen Markt- oder Börsenpreis bestimmt Art. 76 Abs. 1 den Zeitpunkt der Vertragsaufhebung. Hat jedoch die Partei, die Schadenersatz verlangt, den Vertrag aufgehoben, nachdem sie die Ware übernommen hat, so gilt der Marktpreis zur Zeit der Übernahme und nicht derjenige zur Zeit der Aufhebung (Art. 76 Abs. 1 Satz 2). Durch diese Ausnahme sollten Spekulationen des Käufers, der vielleicht im Hinblick auf steigende Preise die Vertragsaufhebung hinauszögert, verhindert werden.

Art. 76 benachteiligt jedoch den Käufer im Falle des Verzuges bei sinkenden Preisen. Sachgerechter stellen die Art. 191 Abs. 3 und 215 Abs. 2 OR auf den Zeitpunkt der Erfüllung ab.

Eine interessante Variante hierzu bot das römische Recht, welches dem Käufer die Wahl liess zwischen vertraglichem Lieferzeitpunkt und tatsächlicher Lieferung bzw. im Falle der Nichterfüllung dem Zeitpunkt der Klageerhebung (Pomponius Dig. 19, 1, 3, 3). Durch die Wahlmöglichkeit war der Käufer vor Risiken gesichert, falls der Preis sank.

Die Regelung der Konvention ist also einseitig und wenig sachgerecht. Sie wird indes dadurch abgemildert, dass neben der abstrakten Schadensberechnung wiederum der Ersatz weiterer konkreter Schäden möglich ist. Das ist methodisch anfechtbar, denn das Wesen einer abstrakten Schadensberechnung ist es gerade, dass es daneben auf irgendwelche konkreten Umstände nicht ankommen soll. Wegen der unzweckmässigen Ausgestaltung der abstrakten Schadensberechnung ist es jedoch ein Notkorrektiv. Es handelt es sich um eine Art Fehlerkompensation.

7. Gefahrtragung

Die Regelung der Art. 66-71 macht auf den ersten Blick einen etwas umständlichen und wenig durchsichtigen Eindruck. Art. 67 regelt den Distanzkauf (Versendungskauf), Art. 69 I den Platzkauf, Art. 69 II den Fernkauf. Art. 68 behandelt den Sonderfall des Verkaufs reisender Ware.

a) Art. 69 I enthält die Grundregel, die gilt, soweit nicht Art. 67 und 68 eingreifen: Die Gefahr geht mit der faktischen Sachübergabe über, bzw. wenn die Ware zur Verfügung gestellt ist und die Nichtannahme eine Vertragsverletzung darstellt (Gläubigerverzug).

b) Art. 67 betrifft nicht exakt den Versendungskauf i. S. v. OR 185 II. Art. 67 gilt immer dann, wenn der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware erfordert ("involves carriage"). Ist kein Übergabeort festgelegt worden, so geht die Gefahr über, wenn die Ware dem ersten Beförderer übergeben wird. Ist ein Übergabeort vereinbart, so geht sie mit der Übergabe an diesem Ort über.

c) Beim Verkauf "reisender Ware" (res in transitu) ist nach Art. 68 Satz 1 grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgeblich. "Falls die Umstände diesen Schluss nahelegen", geht die Gefahr jedoch rückwirkend mit der Übergabe an den Beförderer über, der die Dokumente über den Beförderungsvertrag ausgestellt hat. Die "Umstände" sind das Bestehen einer Transportversicherung (s. dazu BUCHER, Lausanner Kolloquium 216; GEIST WBl 1988, 349, 352 mit weiteren Nachweisen auch zur Entstehungsgeschichte).

d) Bei Vereinbarung eines vom Verkäuferdomizil verschiedenen Erfüllungsortes geht die Gefahr erst über, wenn die Ware am Erfüllungsort anlangt (Art. 69 II).

e) Zu beachten ist, dass die Gefahrtragungsregeln des Übereinkommens in praxi durch die verbreiteten Incoterms modifiziert werden.